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fls.

PROCESSO Nº TST-RR-31600-71.2009.5.06.0021

PROCESSO Nº TST-RR-31600-71.2009.5.06.0021

A C Ó R D Ã O
1ª TURMA
VMF/raf/pcp/wmc

RECURSO DE REVISTA – VÍNCULO DE EMPREGO – CONTROVÉRSIA – DEPÓSITO RECURSAL – GUIA PARA DEPÓSITO JUDICIAL TRABALHISTA – DEPÓSITO À DISPOSIÇÃO DO JUÍZO - VALIDADE. Considerada a sistemática acerca da realização de depósitos na conta vinculada do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço dos trabalhadores e sua inexigibilidade no caso dos autônomos e eventuais, viola o princípio da ampla defesa decisão que exige a realização do depósito recursal na conta vinculada na hipótese de haver controvérsia quanto à existência de vínculo de emprego entre o reclamante e a reclamada, notadamente se a tese defensiva está assentada na premissa de que o autor realizava serviços em favor da ré de modo eventual.
Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-31600-71.2009.5.06.0021, em que é Recorrente ESPAÇO PORTO FINO LTDA. - ME e Recorrido ANDRÉ LEITE DE LIRA.

O 6º Tribunal Regional do Trabalho, mediante a decisão a fls. 103-107, não conheceu, por deserto, do recurso ordinário interposto pela reclamada.
Opostos embargos de declaração pela reclamada, a Corte Regional negou-lhes provimento, a fls. 114-117.
Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista, a fls. 119-127. Suscita, preliminarmente, a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional. Ultrapassada a preliminar, requer a reforma do julgado no tocante à deserção do seu recurso ordinário, em decorrência da realização do depósito recursal na guia para Depósitos Judiciais Trabalhistas. Aponta violação do art. 5º, LV, da Constituição Federal. Traz arestos para comprovação de divergência jurisprudencial.
O recurso foi admitido pela decisão monocrática a fls. 131-133.
Não foram apresentadas contrarrazões.
Ausente o parecer do Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.
É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade concernentes à tempestividade, conforme fls. 118 e 119, à representação processual, instrumentos de mandato a fls. 35, e sendo a discussão sobre o depósito recursal o objeto do presente apelo, considerando, ainda, o pagamento das custas a fls. 80, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

1.1 - PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Sustenta a reclamada que a Corte Regional, ao negar provimento aos seus embargos de declaração, teria incorrido em negativa de prestação jurisdicional, por não se haver pronunciado acerca do "formulário do depósito recursal que foi utilizado pelo Recorrente" (fls. 120). Aponta violação dos arts. 5º, LV, da Constituição Federal, 897-A da CLT e 535 do CPC.
Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 115 da SBDI-1 do TST, a nulidade por negativa de prestação jurisdicional somente pode ser conhecida por violação dos arts. 93, IX, da Carta Magna; 832 da CLT e 458 do CPC.
Assim, à míngua de indicação dos dispositivos supracitados, não alcança conhecimento o apelo da reclamada, no particular.
Não conheço.

1.2 – DESERÇÃO – DISCUSSÃO ACERCA DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO – DEPÓSITO REALIZADO À DISPOSIÇÃO DO JUÍZO
O Tribunal Regional não conheceu do recurso ordinário interposto pelo reclamado, porque deserto, diante da realização do depósito recursal por meio da Guia para Depósito Judicial Trabalhista. A decisão foi assim fundamentada, a fls. 104-107: 

...............................................................................................................
Razões recursais às fls. 66/76, insurge-se o recorrente com o decisum de primeiro grau que reconheceu o vínculo empregatício entre as partes, alegando, que ausente os requisitos do art. 3º, da CLT. Aduz que o reclamante era mero prestador eventual de serviços. Observa que inexistente a pessoalidade e a onerosidade, posto que o próprio obreiro confessou que tomava a iniciativa de ligar para saber os locais em que iria prestar serviço e que recebia a paga correspondente ao final do trabalho. Acrescenta que se o demandante faltasse ao trabalho, não sofria punição, e que o mesmo também prestava serviços para outras empresas. Por fim, passa a enfrentar os demais aspectos da lide, no caso da manutenção da sentença.
...............................................................................................................
A teor do que dispõe o artigo 899, § 1º, da CLT, a comprovação do depósito prévio constitui pressuposto objetivo de admissibilidade dos recursos. A forma ou requisitos de validade quanto ao preenchimento da guia respectiva está, atualmente, disciplinada pela Instrução Normativa n. 19 (Resolução n° 92/1999 - DJ 12-01-2000) e, naquilo em que com esta não for incompatível, pela Instrução Normativa n. 15 (Resolução n° 88/1998 - DJ 15-10-98), ambas do Tribunal Superior do Trabalho. Dispõe a primeira:

IN. 19. Considera-se válida para comprovação do depósito recursal na Justiça do Trabalho a guia respectiva em que conste pelo menos o nome do Recorrente e do Recorrido; o número do processo; a designação do juízo por onde tramitou o feito e a explicitação do valor depositado, desde que autenticada pelo Banco recebedor.
Revogam-se as disposições em contrário.

Na hipótese dos autos, o recorrente apresentou em juízo a guia de fl. 47, que preenche as exigências contidas na Instrução Normativa, apenas quanto à identificação do processo. Porém, não atende ao que determina o art. 899, § 4º, da CLT, abaixo transcrito, eis que realizado fora da conta vinculada do FGTS.

"O depósito de que trata o § 1º far-se-á na conta vinculada do empregado a que se refere o art. 2º da Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1996, aplicando-se-lhe os preceitos dessa Lei, observado, quanto ao respectivo levantamento,o disposto no § 1º."

Giza, ainda, o § 5º do referido preceito legal:

"Se o empregado ainda não tiver conta vinculada aberta em seu nome, nos termos do art. 2º da Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1996, a empresa procederá à respectiva abertura, para o efeito do disposto no § 2º."

Evidencia-se, destarte, ser inafastável o cumprimento dos comandos legais supramencionados, sob pena de não atendimento à finalidade para a qual se destina a exigência em questão, que é garantir que os valores recolhidos pela parte recorrente sejam empregados nos desideratos a que se propõem, quais sejam: garantir o Juízo e, durante os trâmites normais do processo, financiar o Sistema Financeiro de Habitação, para implementação da política habitacional do país.
Nesse diapasão, inaplicável o princípio da instrumentalidade das formas, não se podendo, em conseqüência, admitir-se o apelo, sob o pálio da demonstração do animus de defesa.
Impende destacar, ademais, que a invocação da Instrução Normativa n.º 18/99 não teria o condão de descaracterizar a deserção ora detectada, porque, considerando o princípio da hierarquia das normas, aquele disciplinamento, por si, não teria o condão de tornar inócua a exigência legal de que se cuida. E, na verdade, não o faz porque, como já analisado anteriormente, a mencionada Instrução indica, apenas, requisitos concernentes à forma de preenchimento das guias de depósito recursal, não regulando o aspecto do destino relativo aos importes recolhidos. Tanto é assim, que a Instrução Normativa n. 26/TST, publicada em 14.09.2004, ao tratar da possibilidade de recolhimento do depósito recursal utilizando-se mecanismo de transmissão eletrônico, reafirma a necessidade de cumprimento ao que dispõe o art. 899, da CLT. In verbis:

Instrução Normativa 26. Item I – "O depósito recursal previsto no art. 899 da CLT poderá ser efetuado mediante a utilização da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, gerada pelo aplicativo da Caixa Econômica Federal denominado ‘Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – SEFIP’ (GFIP emitida eletronicamente), conforme Anexo 1, ou por intermédio da GFIP avulsa, disponível no comércio e no sítio da Caixa Econômica Federal (Anexo 2)." 

Como se vê, o depósito em referência foi realizado em guia para Depósito Judicial Trabalhista, fora, portanto, da conta vinculada do empregado, conforme se infere do campo 2 - "FGTS/Conta vinculada", no qual se encontra qualquer indicação de valor.
Agasalha dito entendimento a atual e iterativa jurisprudência do Órgão de Cúpula do Judiciário Trabalhista, verbis:

"RECURSO DE REVISTA. DEPÓSITO RECURSAL EFETUADO FORA DA CONTA VINCULADA. EFEITOS. Dispõe o artigo 899, § 4º, da CLT, que o depósito recursal será feito na conta vinculada do empregado, determinando o § 5º do mesmo dispositivo consolidado que se o empregado não a tiver, a empresa procederá à respectiva abertura. E a previsão dos referidos dispositivos da CLT foi explicitamente observada pela Corte Superior, ao editar Instruções Normativas disciplinando a questão, conforme se vê dos itens VIII da IN-3/93; 5.2 da IN-15/98 e do 1º -considerando- da IN-26/2004. Ademais, com a edição da IN-21/2003 (1º -considerando- e item I), foi excluído expressamente das hipóteses de pagamentos por meio de guia de depósito judicial o recolhimento de depósito recursal. Por fim, a necessidade de que o depósito recursal seja feito em conta vinculada tem também finalidade social, consistente na captação de recursos para o FGTS, que serve para financiar a política nacional de desenvolvimento urbano, e as políticas setoriais de habitação popular, saneamento básico e infra-estrutura urbana. In casu, o depósito recursal recolhido por meio de guia de depósito judicial não atende a determinação da Lei, deixando a empresa de observar as Instruções Normativas pertinentes, que uniformizam os procedimentos. Recurso de revista conhecido e não provido. Processo: RR - 1920/2006-022-12-00.0 Data de Julgamento: 12/08/2009, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 6ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 21/08/2009."
  
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESERÇÃO. DEPÓSITO RECURSAL EFETUADO EM GUIA DE DEPÓSITO JUDICIAL TRABALHISTA. A guia de depósito judicial não se presta para comprovar a efetiva realização do depósito recursal, ante o disposto nas Instruções Normativas n os 18/99 e 26/2004. Ressalta-se que o depósito na conta do FGTS objetiva atender, também, às finalidades dos programas sociais, que são implementados com os recursos nela existentes, não se tratando, pois, de mera formalidade que se pode considerar inexigível, pelo simples fato de se estar garantido o Juízo. Agravo de instrumento desprovido.  Processo: AIRR - 277/2007-054-03-40.7 Data de Julgamento: 05/08/2009, Relator Ministro: Vantuil Abdala, 2ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 28/08/2009."

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESERÇÃO. DEPÓSITO RECURSAL EFETUADO EM GUIA DE DEPÓSITO JUDICIAL TRABALHISTA. 
A guia de depósito judicial não se presta para comprovar a efetiva realização do depósito recursal, ante o disposto nas Instruções Normativas n os 18/99 e 26/2004. Ressalta-se que o depósito na conta do FGTS objetiva atender, também, às finalidades dos programas sociais que são implementados com os recursos nela existentes, não tratando, pois, de mera formalidade que se pode considerar inexigível, pelos simples fato de estar garantido o Juízo. 
Agravo de instrumento desprovido . Processo: AIRR - 250/2008-152-03-40.0 Data de Julgamento: 24/06/2009, Relator Ministro: Vantuil Abdala, 2ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 07/08/2009."

Em igual sentido as decisões prolatadas nos Processos TST - AIRR 373/2008-056-19-40.1, publicado em 28.08.09 , TST-AIRR-1639/2005-010-17-40.4, publicado em 27/03/2009 e TST - AIRR - 860/2006-403-14-40.7, publicado em  20/02/2009, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva; TST-AIRR-602/2007-035-15-40.8, publicado em 08/05/2009, TST-786/2003-018-15-40.7, publicado em 19/12/2008 e TST- AIRR - 428/2007-023-15-40.3, publicado em 07/08/2009, Relator Ministro Vantuil Abdala; TST-AIRR - 184/2008-082-03-40.2 publicado em 05/12/2008, Relator Ministro José Simpliciano Fontes de F. Fernandes; TST- RR - 3386/2006-007-09-00.0, publicado em  31/07/2009, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado; TST-AIRR - 672/2008-111-18-40.9, publicado em  07/08/2009, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing; TST-AIRR - 985/2007-003-06-40.9, publicado em  26/06/2009, Relator Ministro Antônio José de Barros Levenhagen. 
Ante o exposto, preliminarmente, não conheço do recurso ordinário por deserção. (sem grifos no original)

Opostos embargos de declaração pela reclamada, a Corte Regional negou-lhes provimento, a fls. 114-117.
Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista, a fls. 119-127, pretendendo a reforma do julgado no tocante à deserção do seu recurso ordinário, em decorrência da realização do depósito recursal na Guia para Depósito Judicial Trabalhista. Aponta violação do art. 5º, LV, da Constituição Federal. Traz arestos para comprovação de divergência jurisprudencial.
O 6º Tribunal Regional do Trabalho não conheceu do recurso ordinário da reclamada, por deserto, ao fundamento de que o depósito recursal não fora realizado na conta vinculada do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) do reclamante, ao revés do que determina o art. 899, § 4º, da CLT. 
Cumpre notar, de início, que, no caso dos autos, a tese defensiva da reclamada está assentada primordialmente na inexistência de vínculo de emprego com o reclamante, conforme se depreende do acórdão regional (fls. 103). 
Por outro lado, a Lei nº 8.036/90, que dispõe acerca do FGTS, determina em seu art. 15 que os depósitos ao fundo devem ser feitos pelos empregadores na conta vinculada do trabalhador. O § 2º do mesmo dispositivo, contudo, exclui do conceito de trabalhador os "eventuais" e os "autônomos". 
O referido preceito de lei assim dispõe:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. 
...........................................................................................................
§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio. 

Dessa forma, a defesa de mérito produzida pela reclamada, no sentido de que o reclamante não era seu empregado, justifica que aquele não conheça da existência de conta vinculada do obreiro ou que não se proceda à abertura de uma. Revela-se, pois, desarrazoado exigir que a reclamada efetue o depósito da conta vinculada do reclamante, sem que haja efetiva certeza jurídica quanto à existência do vínculo de emprego.
Destaque-se, ademais, que o § 5º do art. 899, o qual determina que "Se o empregado não tiver conta vinculada aberta em seu nome, nos termos do art. 2º da Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1966, a empresa procederá à respectiva abertura, para efeito do disposto do § 2º [que dispõe sobre o depósito recursal]", cuida da hipótese pretérita em que o empregado era optante pelo regime que lhe conferia estabilidade, razão pela qual não tinha conta vinculada do FGTS. Com efeito, a Lei nº 5.107/1966, citada acima, instituiu o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e criou as contas vinculadas, nas quais seriam realizados os recolhimentos ao fundo, bem como os depósitos recursais dos dissídios individuais da Justiça do Trabalho. Dessarte, no caso de o empregado não ser optante pelo regime do FGTS – facultativo à época -, deveria ser aberta conta vinculada para a realização do depósito recursal. O parágrafo 5º do art. 899 da CLT, portanto, não se aplica ao caso em apreço.
 Ressalte-se, outrossim, que apesar da utilização de meio diverso para a realização do depósito judicial, o juízo encontra-se efetivamente garantido, consoante se observa na Guia para Depósito Judicial Trabalhista – Acolhimento de Depósito, anexada a fls. 77/78. Nela, consta que foi realizado depósito judicial à disposição do juízo, havendo a identificação da reclamada e respectivo CNPJ, do reclamante, o número do processo, o motivo de depósito, a Vara do Trabalho de origem e a autenticação mecânica atestando o recolhimento do valor (R$ 5.500,00).
A garantia do juízo, portanto, foi realizada, sendo esta a função precípua do depósito recursal. Sua função subsidiária, de financiar programas sociais, decorre da realização do depósito dentro da conta vinculada do FGTS, sendo o fundo o patrocinador de ações de visam à melhoria das condições da sociedade brasileira. Ocorre que, uma vez inexigível o conhecimento da parte ré sobre a existência de conta vinculada, não se pode reputar compulsória a realização do depósito diretamente nesta, deixando o recolhimento de possuir a função subsidiária em casos com o presente.
Assim, considerada a sistemática acerca da realização de depósitos na conta vinculada dos trabalhadores e sua inexigibilidade no caso de autônomos e eventuais, viola o princípio da ampla defesa decisão que exige a realização do depósito judicial na conta vinculada, na hipótese de haver controvérsia quanto à existência de vínculo de emprego entre o reclamante e a reclamada, estando a tese defensiva, in casu, assentada na premissa de que o autor realizava serviços em seu favor de modo eventual.
Conheço, pois, do recurso de revista, por violação do art. 5º, LV, da Constituição Federal.

2 – MÉRITO

2.1 – DESERÇÃO – DISCUSSÃO ACERCA DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO – DEPÓSITO REALIZADO À DISPOSIÇÃO DO JUÍZO
Conhecido o recurso de revista por violação do art. 5º, LV, da Constituição Federal, seu corolário é o provimento para, afastando o óbice da deserção do recurso ordinário interposto pela reclamada, determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, a fim de que prossiga no seu exame, como entender de direito.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por violação do art. 5º LV, da Constituição Federal e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar o óbice da deserção do recurso ordinário da reclamada e determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, a fim de que prossiga no seu exame, como entender de direito.
Brasília, 16 de março de 2011.

Ministro Vieira de Mello Filho
Relator